毛建岳
摘 要：公益诉讼调查权面临着规范性依据不足、调查措施单薄、保障机制缺位等问题，制约公益诉讼工作的深入开展。需要结合司法实践，在明晰其本质属性、功能目的、运行特点等基础上，完善权力运行机制，强化其刚性和权威，实现调查权的高效规范行使。
关键词：公益诉讼 调查权 运行逻辑
一、公益诉讼调查权运行的现实困境
（一）公益诉讼案件特点折射出调查权对公益诉讼开展支撑不足
一是案件类型以行政公益诉讼为主。行主民辅的格局，除民事公益诉讼线索基数更小外，其成案率相对较低也是因素之一。在线索排查阶段，行政公益诉讼案件的调查，通过现场了解结合调取复印行政执法卷宗资料，一般就可以对行政行为是否合法作出初步判断，而民事公益诉讼案件的事实证据主要依靠鉴定等方式获得，调查技术难度更大。
二是诉讼案件以刑事附带民事公益诉讼为主。诉讼程序的提起主要借助刑事侦查，不得不说调查权自身偏弱是重要原因。另外，在诉前程序中，民事公益诉讼案件经公告无社会组织起诉、行政公益诉讼案件行政机关逾期未纠正违法或履行职责的，还有近一半案件未提起诉讼，调查不够充分、诉讼证据未到位是否为其中因素值得思考。
三是案件领域集中在传统的环境保护、食品药品安全领域。一些人民群众重点关注的如大气污染等领域，受制于检察机关的调查能力，公益诉讼对此回应有限。以浙江地区办理的溴乙烷泄露事件为例，溴乙烷泄漏后极易挥发形成雾气随风扩散，对此，如何调查核实侵权行为污染大气并达到损害公益标准具有相当难度。
（二）公益诉讼调查权运行机制存在的缺陷
一是规范依据欠缺。《中华人民共和国人民检察院组织法》（以下简称“组织法”）和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）只在法律层面对公益诉讼调查权进行了概要性的确认，《检察机关民事公益诉讼案件办案指南（试行）》和《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》（以下简称“指南”）虽然对调查可采取的措施进行了进一步规定，但调查权行使的原则、范围、程序等依然模糊，可操作性不强，而且调查措施仅以最高人民检察院内部颁行的两部指南为规范依据，位阶太低。
二是调查手段受限。指南规定的都是柔性调查手段，实践中会碰到有些证据通过常规方式难以固定、证据有灭失风险不采取措施将不复存在等情况，只用这些柔性调查手段难以达到调查取证目的。如有地方反映有些违法行为人在受到检察机关调查后，采取转移设施和经营场所等逃避处罚手段，检察机关的调查反倒因惊动违法行为人造成行政机关找不到违法行为人无法进行查处。[1]另外，这些柔性调查手段在实践中不能得到充分运用，如鉴定、评估等调查方式因科技支撑缺位、费用高、周期长、协调难等因素，实践中运用难度较大。
三是救济性保障不足。组织法和解释明确规定，有关单位和个人应当配合检察机关的调查，但如何解决不予配合的情形，组织法和解释没有进一步规定。至于如何救济，对于干扰妨害司法活动，威胁、报复陷害、侮辱诽谤、暴力伤害检察人员的，可依据《保护司法人员依法履行法定职责规定》和刑法予以救济，但实践中调查对象往往采取推诿、拖延、掩盖等柔性方式不履行协助配合义务，对此检察机关缺乏救济性保障措施，特别是一些利益博弈明显的案件，更难以有效破解此困境。
二、公益诉讼调查权的运行逻辑
明晰公益诉讼调查权运行的应然逻辑是明确其定位、找准完善路径的前提。明晰公益诉讼调查权的运行逻辑，需要厘清其属性特征、与其他权能的区别以及功能目的三个方面的问题。
（一）公益诉讼调查权的属性特征
检察机关的法律监督权是对其他国家机关权力运行合法性的监督，是一项具有宏观属性的权力，包括公益诉讼在内的各项检察职能皆流觞于此。公益诉讼调查权作为履行公益诉讼职能的权能和措施，是公益诉讼职能派生出来的一项辅助性权力，其属性特征既受法律监督权和公益诉讼职能的制约，同时也有其独立特质。其特征主要体现在三个方面。一是具有主动性、程序性特征。“公益诉讼调查是为了支持诉前程序的履行或者诉讼请求的提出，不是对人民法院据以作出裁判的证据材料的消极核实，需要检察机关主动积极全面的收集调取相关证据”[2]，调查权具有主动性。同时法律监督权程序性的特点亦决定了公益诉讼调查权具有该属性，而程序性的另一层含义是指权力行使本身应依法定程序进行。二是具有监督性、司法性特征。公益诉讼调查权是基于公益诉讼监督职能产生的，本质上是一种知情权和请求权，体现法律监督属性。公益诉讼监督不是一般意义上的指导性监督，是以个案方式进行的具体监督，调查权的开展以围绕个案中的相关事实进行，取得的证据可以作为监督意见的依据。三是公益诉讼调查权具有属性复合性特征。公益诉讼是“以当事人化的法律角色和程序来实施法律监督，其法律监督的目的与实现公益诉权的目的是一致的”，公益诉讼调查权同时基于检察机关法律监督和当事人的举证责任，既具有法律监督职权属性又具有请求权基础上的当事人证明权属性，兼具权力型调查和权利型调查的二重属性。[3]
（二）公益訴讼调查权和其他调查权的区别
厘清与其他调查权的区别，有利于进一步明晰其本质属性和运行特点。首先，公益诉讼调查权与其他调查主体的调查权，在权力属性、调查措施、调查权保障上皆有不同。（1）行政调查权。基于行政权性质，依据职权调查为主，体现单向性。行政机关的调查可以根据行政行为种类和行政活动的目的不同，采取询问、检查、鉴定、扣押等具体的调查方式，调查方式不同，能实现相应行政任务的程度也不同，对当事人的自由权、财产权和隐私权的限制也不同。（2）法院司法调查权。法院的司法调查权具有谦抑性、补充性特征，虽然没有强制性手段，但在效力保障上具有强制性，对于不配合调查的，法院可以采取拘留、罚款等司法强制措施。（3）监察委的调查权。以纪检调查、行政调查和职务犯罪侦查为权力前身，监察委的调查权在性质上具有行政、司法和监察的复合属性，调查措施范围和强制性手段与刑事侦查相当。
其次，与检察机关其他模式的調查权，在行使目的、范围等方面也有所不同。检察机关因履行法律监督职责的不同，存在民事、行政检察监督调查、公益诉讼调查、刑事诉讼监督调查等不同的调查模式。（1）民事、行政检察监督调查权。民事检察、行政检察监督的调查权属性比较单一，是一种单纯的权力型调查，调查不为任何一方当事人利益，旨在监督纠正诉讼违法问题和司法不公，调查取决于监督的必要性。（2）刑事诉讼监督调查权。其侧重点在于核实，主要是为更好地履行法律监督职责而对已有证据进行核实确认，一方面通过调查实现对诉讼的监督，另一方面更好地保障自身诉权得以实现。
（三）公益诉讼调查权的功能与证明责任的关系
调查服务于举证，围绕证明要求和标准开展，调查权与举证责任、证明标准三者之间具有目的主义关系。这可以从各种调查权的法律规定中得到体现，具体见上表。
调查权与调查机关的证明责任息息相关，证明责任越重，证明标准越高，调查权也越充分，呈现出正相关关系。公益诉讼调查权亦应如此，虽然在诉前程序和诉讼程序中，调查权行使的定位不同，诉前主要基于监督者定位调查取证，诉讼过程中既有监督者定位也有基于当事人证明权的调查取证，但调查都是围绕相关证据和案情进行，与举证责任密切关联。
三、公益诉讼调查权运行机制的完善路径
（一）“三化”原则构建公益诉讼调查权运行机制
公益诉讼调查权作为检察监督调查权的一种，“与监察委员会调查权在权力位阶上处于同等地位，是一个具备立法授权、权力内容、行使措施、法律追责等一套完整的权力体系”[4]，规范其运行机制既是调查权具备公信力所需，也是其法律性、程序性特征的要求。在机制设计上，要注重根据调查权的属性特征，坚持层次化、适度化、司法化原则设计。
层次化，是指根据调查要求、举证责任的不同进行分层次、阶段性设计。公益诉讼案件类型和诉讼阶段不同，调查目的、举证责任、证明标准也不同。如在民事公益诉讼案件中，检察机关起到公益保护的补位和诉讼督促作用，调查的目的是查清事实;在行政公益诉讼案件中，检察机关是提起公益诉讼的唯一主体，除了查清事实，还要确认行政行为是否违法。行政公益诉前阶段的主要目的是发挥行政机关自我纠错的主观能动性，检察机关对行政机关违法履职或不作为承担初步证明责任;检察机关在诉讼阶段要围绕公益受损事实、损害行为、因果关系等进行全面举证。适度化，是指注重司法资源的优化配置，坚持效益性和必要性原则。具体而言，在调查范围上调查应基于纠正违法行为和维护公益的需要;调查模式的选择和运用上要根据证明责任和证明要求的不同进行合理设计，实现司法成本与调查目的、任务相匹配;调查措施要体现递进性，证据可以通过调查对象收集提供的，应优先选择让其提供，可以用非强制措施调查取证的，应优先适用非强制措施。司法化，是基于公益诉讼调查权所具有的司法属性，在程序上体现司法特征。司法化一方面要求调查程序设置尽可能具体化、明确化;另一方面要将司法责任制落实到调查权运行机制中去，明确检察人员行使调查权的相应责任承担。
（二）均衡设置公益诉讼调查权的调查措施
如前分析，调查权与举证责任、证明标准正相关。合理设置调查措施，首先要明晰检察机关在公益诉讼中承担的举证责任和证明标准是什么？探究答案需理顺三个问题。一是检察机关法律监督者的地位与其在公益诉讼中的举证责任大小无必然联系。有观点认为检察机关是法律监督者，而且解释对于诸如法院移送执行生效判决等基于法律监督属性的特殊规定，意味着检察机关的诉讼地位不同于一般原告，应承担更大的举证责任。其实两者系不同层面的问题，举证责任大小和分担方式是诉讼法层面的问题，检察机关的地位问题更多是宪法层面的问题，两者并无正相关的联系。二是检察机关在公益诉讼中的举证责任总体上按照“谁主张、谁举证”的证据原理设计。举证责任的确定要考虑双方当事人诉讼地位平等的价值取向，虽然程序上对检察机关有一些特殊设置，但其本质还是相当于原告地位。行政公益诉讼中检察机关还要证明行政机关存在违法履职或不作为，实际上改变了传统行政诉讼举证责任分配规则，提高了检察机关的举证责任，这恰与行政公益诉讼具有的法律监督属性和两者具有对等的诉讼地位相适应。三是举证责任根据公益诉讼类别和阶段有所不同。
综上，检察机关在公益诉讼中的举证责任和证明标准是根据不同程序，基于监督地位或诉讼目的而设置的，举证责任和证明标准与行政调查、行政诉讼类似，具有灵活性、阶梯性和多元性的特征。相应的，调查措施也应依据举证责任大小和证明标准高低，体现层次性、多样化。如此，可借鉴参照行政调查权和行政诉讼，赋予更为充分灵活的调查措施，一方面丰富调查措施，在原有调查措施上进一步增加诸如检查、监测等调查措施;另一方面探索除限制人身自由的强制性调查措施之外的类似如行政调查中的封存、扣押、冻结、责令立即停止侵害公益行为等强制性调查措施，以利于固定证据、及时取证。
赋予公益诉讼调查权一定的强制性调查措施既有法理上支撑也有实践需求。检察机关调查能力与公益诉讼举证责任还不相匹配，实践中存在损害认定复杂、违法行为和损害后果认定难、因果关系认定难等问题，检察机关在证据材料上又处于弱势，很大一部分证据集中于调查对象一方。且大部分案件是行政公益诉讼案件，其中多数又通过诉前程序终结，检察机关也无法利用证据保全、特殊证据规则等方式调查取证。另外，从调查权发展看，其内容和措施不是一成不变的，可以根据实践需要而丰富。如民事检察调查措施从最初的只限于书面审查发展到如今可综合采用书面审查、鉴定、审计等多种调查方式;刑事诉讼中调查的内涵也随着监察法的出台发生改变。[5]既然公益诉讼实践对丰富调查权措施有着现实需求，法律也有回应实践的必要。
（三）补强公益诉讼调查权的强制性保障
调查权强制性保障大致可分为三类模式：（1）赋予调查机关强制性调查措施+明确调查对象的配合义务;（2）未赋予调查机关强制性调查措施+明确调查对象的配合义务;（3）赋予调查机关强制性调查措施+未明确调查对象的配合义务。公益诉讼调查权的保障模式形式上属于第二种，但实质上却存在着重大缺陷，即调查对象违反配合义务的法律责任缺位。就公益诉讼调查权而言，规定调查对象不予配合的法律责任，一定程度上比赋予强制性调查措施更为重要。实践中，行政机关、企业等早已掌握不少证据，尤其是行政机关前期在履行行政管理职责中要制作获取大量信息材料。重复调查取证与诉讼经济原则相悖，调取行政机关的执法证据应成为检察机关取证的首选方式，而这需要调查对象的协助配合。因此进一步明确违反配合调查义务的法律后果尤为重要，对于不履行配合调查义务的，可以参照民事诉讼法和行政诉讼法的规定，视情况采取罚款、拘留等惩罚性措施。
注释：
[1]参见北京市朝阳区人民检察院课题组：《行政公益诉讼检察调查权行使困境与完善路径初探》，《中国检察官》2019年第3期。
[2]习丽嫔、汤博为：《检察机关公益诉讼调查权研究》，《安徽警官职业学院学报》2018年第2期。
[3]参见陈宏：《公益诉讼检察调查权的权属特征研究》，《汕头大学学报》2019年第1期。
[4]舒小庆：《监察法实施中检察院职能再审视》，《学习时报》2018年10月22日。
[5]参见程雷：《“侦查”定义的修改与监察调查权》，《国家检察官学院学报》2018年第5期。