刘挺
摘要：市场经济环境下，维护市场竞争的有序进行和保护市场主体的发展权利是法律法规制定的应尽之义;在现实中，商业秘密作为市场主体参与经济活动取得利益的重要内容，其价值不言而喻。我国对于商业秘密的法律保护正在经历不断完善的过程，在民事、行政、刑事方面都有对商业秘密保护的内容。同时，由于中美第一阶段贸易协议的签订，其中对于商业秘密的规定对我国法律法规关于商业秘密的保护提出了新的要求。本文将以上述协议为例，解读当前情形下我国对于商业秘密保护的若干法律问题，以期对读者有所帮助。
关键词：商业秘密;中美贸易协议;法律法规
中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2020.25.052
1我国现行法律对商业秘密的有关规定
在我国现行法律体系中，对于商业秘密的有关规定和保护主要集中在反不正当竞争法、合同法、民事诉讼法、刑法等法律内容中，可以看出其基本覆盖了民商事、行政、刑事等领域，构筑起了一个较为完善的法律保护体系。当然，在司法实践中，由于各法律之间相互衔接的问题以及民刑界限模糊等原因，实际操作较为繁琐，本文不展开讨论。
我国现行法律法规关于商业秘密保护的内容主要见于以下部分：（1）反不正当竞争法。反不正当竞争法作为保护商业秘密的核心法律，其主要在第九条规定了何为“商业秘密”，构成侵犯商业秘密的要件，以及如何处罚等，由此也可以看出，商业秘密案件是作为违反市场公平竞争的一部分存在的，其在我国的知识产权属性并不突出。（2）民事诉讼法。作为我国程序法的重要组成部分，民事诉讼法关于商业秘密的保护集中体现在：首先，商业秘密案件一般为不公开审理;其次，商业秘密作为案件证据，其与一般证据区别对待，有特殊的保密要求。这都体现了我国法律对商业秘密的重视与保护。（3）民事法律规范。这里的民事法律规范主要指民法总则与合同法，但是由于我国民法典颁布之际，以后有关商业秘密的民法保护内容将由我国民法典统一规制，本文篇幅有限，暂不展开论述。（4）刑法。我国刑法第219条规定了侵犯商业秘密罪，最高可根据情节严重程度判处3-7年有期徒刑并处罚金，这是运用国家刑罚权保护商业秘密，是对侵犯商业秘密行为的重要惩治手段和威慑，下文也将重点讨论该罪犯罪构成的变化。
2中美贸易协议对我国商业秘密保护提出新的挑战
2020年1月15日，中美贸易代表在华盛顿签署第一阶段《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称协议）。该协议的签订标志着历时两年之久的中美贸易战以相对和平的方式暂时得到解决，其中有关商业秘密的内容更是协议知识产权部分的绝对核心议题。而涉及商业秘密的相关内容，较之我国目前的法律法规有较大变化，甚至可以说改变了我国现有的商业秘密保护的法律体系的格局。笔者将其中较为重要的部分做详细的梳理与分析，这些协议内容接下来将深刻影响我国相关法律的制定与实施。
2.1惩罚对象和侵权形式扩大
协议第1.3条第二款规定：“中国应将侵犯商业秘密的‘经营者定义为包括所有自然人、组织和法人”。而我国反不正当竞争法第二条对“经营者”的定义为是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。因此可以明显看出，协议对于侵犯商业秘密的侵权人不再局限于我国法律规定的需要从事经济活动和服务的特定实体，而是将侵权对象扩大为所有的自然人、法人和非法人组织。这一扩大解释极大地拓展了可能侵犯商业秘密的潜在对象，即不管是自然人、法人还是非法人组织，也不论是否实际参与市场经济活动，都可能构成对商业秘密的侵犯。这一规定一方面确实从根本上有利于对商业秘密的保护，但同时将侵权对象做如此程度的扩大，对我国的商业秘密保护法律体系构成了巨大的挑战，如何避免滥诉和调配司法资源将成为接下来我们关注到的重点。
除此之外，虽然我国在反不正当竞争法第九条已经载明相关侵犯商业秘密的形式，但是协议1.4条特别列出了以下三种方式属于侵犯商业秘密行为：即电子入侵;违反或者诱导违反保密义务;以及有义务保护商业秘密的一方未经授权的披露或使用。尽管我国在打击侵犯商业秘密方面做出了卓越的努力，但是美方仍将上述三种侵权方式单独提出，说明这几种方式在侵犯商业秘密领域广泛存在，尤其是電子形式的侵犯商业秘密的行为，是伴随着互联网经济高速发展的衍生品，是不可避免的，因此如何解决这一领域的侵权行为，维护权利人合法的商业秘密，是今后我国政府执法的重点。
2.2对商业秘密的保护范围做出扩大解释
我国反不正当竞争法第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。而中美贸易协议则明确将保护范围扩大，不仅包括传统的商业秘密，还包括保密商务信息。协议对保密商务信息定义的范围规定十分宽泛，从中不难看出，商业秘密属于保密商务信息的范畴，两者非等价关系，甚至可以说商业秘密是保密商务信息含义范围内很小的一部分。协议的签署无疑极大地扩张了商业秘密的保护范围，如果一律按照保密商务信息的定义进行商业秘密的保护，将使我国的现行法律体系面临巨大的挑战，不仅需要投入巨量的司法资源，更重要的是过度保护将严重阻碍商业创新和进步。但是协议只在注释部分和1.9条款出现保密商务信息的内容，其他部分均只提及商业秘密，因此，是否认为保密商务信息的保护只在特定领域实施还有待进一步讨论。接下来，如何理解协议中商业秘密与保密商业信息之间的关系，如何确定保密商务信息立法的实施范围，是我国法学界需要关注的重点。
2.3侵犯商业秘密的民事诉讼案件中举证责任的倒置
协议1.5条第一款规定了如果权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任转移至被告方;而第二款则具体规定了中方应规定哪些证据属于间接证据。简单来说，如果原告认为被告侵犯了自己的商业秘密，即使没有足够的直接证据证明被告的侵权行为，但是有相关的间接证据指向被告可能侵犯自己的商业秘密，那么可以向法院起诉，由被告举证证明自己没有侵犯原告的商业秘密或者证明原告认为的商业秘密并不构成法律意义上的商业秘密。在中国法律的举证规则中，一般原则为谁主张，谁举证，而举证责任倒置的情况均需要法律的明文规定。协议对这一举证规则的改变实际上直接使侵犯商业秘密的民事诉讼案件的诉讼门槛大幅降低。在今后的立法工作中，我国的民事诉讼法律体系应当根据上述协议内容做出相应调整，并就“间接证据”的具体内容和适用范围做进一步地详细解释和规定。
2.4增加商业秘密保护的临时措施
协议1.6条第二款规定，我国司法机关有权基于商业秘密案件的特定事实和情形采取行为保全措施。虽然我国民事诉讼法及相关司法解释早已对“诉前行为保全”和“诉中行为保全”做出了明确规定，其本质都是一种为避免案件的损害结果进一步扩大的保护措施，但是在实际操作过程中各级别法院依然存在对诉前行为保全裁定过于保守的现象，原因在于相对于财产保全而言，行为保全在内容上相对抽象，其经济价值无法直接衡量，保全措施的结果无法直接评估，行为保全在执行上力度也不如财产保全便捷明了。但是对于侵犯商业秘密的案件而言，诉前行为保全是权利人保障其正常生产经营最急需的救济手段。当诉前行为保全制度被人为架空时，权利人的商业秘密将无法得到真正有效的保护。同时，前文提到的由于举证规则变化导致商业秘密案件的诉讼成本大幅降低，为避免权利人滥用诉讼权利打击竞争对手，中国急需在司法实践中建立一套完善的、操作性强的诉前行为保全量化考量机制。因此，该条款对推动我国民事诉讼程序中诉前行为保全制度的完善具有积极意义。
2.5商业秘密刑事案件的入罪标准与损失计算方式发生重大变化
协议1.7条第一款规定：“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。”同时，作为过渡步骤，中方应当认定现行规定中的“重大损失”应包含补救措施成本。这些内容将对我国刑法和刑事司法实践产生重大影响。
首先，根据《中华人民共和国刑法》第219条的规定，触犯侵犯商业秘密罪需要以给权利人造成重大损失为前提，同时根据我国相关司法解释的规定，商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。可见，我国现行法律对于侵犯商业秘密罪的入罪标准是给商业秘密的权利人造成重大损失，且造成损失数额50万元以上。倘若行为人只是以不正当手段获取了权利人的商业秘密，既没有披露，也没有使用或者允许他人使用，那么该行为就不可能给权利人造成重大损失，也就不构成犯罪。然而，中美贸易协定改变了这一规则，这意味着，今后在侵犯商业秘密罪中，商业秘密权利人不需要发生实际损失，即可要求启动刑事调查程序。笔者认为，这一协议内容不利于我国商业秘密保护的实施，因入刑门槛被取消，导致民事保护与刑事处罚之间的界限变得模糊，大量本应由民事法律规制的商业秘密案件进入刑事领域，看似极大地保护了商业秘密，实际上不仅浪费司法资源，也不利于市场开展合理竞争，容易形成垄断。
其次，根据中国刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪的行为方式主要包括三种，但不管哪一种行为方式，都要求侵权人获得他人的商业秘密，或者将获得的商业秘密披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，都体现出侵权人充分地“掌控”权利人的商业秘密这个重要前提。然而协议1.8条却规定，遭受刑事处罚的侵犯商业秘密行为，不需要行为人获取他人的商业秘密，更不需要披露、使用或者允许使用他人商业秘密，只要行为侵犯了商业秘密，就应当启动刑事程序和处罚。这对于商业秘密的保护力度是非常大的，只要侵犯商业秘密，即可构成启动刑事程序和处罚的事由，不论是否已经获取商业秘密，亦不论是否已经披露、使用或者允許他人使用商业秘密。如果照此协议内容修改我国法律，则单纯获取商业秘密的行为也属于侵犯商业秘密罪的实行行为，这与中国学术界主流观点相悖。
最后，当前在中国的刑事司法实践中，对权利人损失该如何认定，一般认为需要考虑两个因素：权利人因侵权行为遭受的损失和侵权人因侵权所获得的利益。但是，协定第1.7条第二款约定“重大损失”可以由补救成本充分证明。因此，侵犯商业秘密犯罪的“重大损失”计算方式，可以通过商业秘密权利人补救成本来认定，包括减轻对商业运营或计划损害所支付的成本，重新保障计算机系统安全所产生的成本等。商业秘密权利人为弥补商业秘密被侵害所支付的运维成本，都可以作为“重大损失”的计算依据，此举大大降低了商业秘密权利人的举证责任。
3结论
我国关于商业秘密的法律保护在不断的完善过程中，加之中美贸易协定对我国的商业秘密的保护提出了新的要求，需要我们共同探索创新，制定一套符合我国实际国情的商业秘密法律保护体系。实际上，商业秘密保护的“度”是十分微妙的，如何把握这是我国法学界应当认真研究的问题，如果处理恰当，会使得经济发展与司法建设之间产生良性互动，这是我们都希望看到的结果。
参考文献
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